Es innegable la intensificación de la presión regulatoria en materia de debida diligencia empresarial. En efecto, la balanza se está inclinando progresivamente hacia el hard law, el cual supondría recoger las recomendaciones provenientes de los estándares internacionales del soft law, en cuanto a incluir en los procesos de debida diligencia a las filiales, cadenas de suministro y relaciones comerciales, suscitando una reflexión sobre los posibles efectos transnacionales de estas regulaciones, a partir de una “triple fragmentación”. Veamos en qué consiste.
Primero, tengamos presente que los Estados, como sujetos jurídicos del ordenamiento internacional, suscriben libre y autónomamente sus tratados internacionales. Segundo, las empresas, aunque sean transnacionales, siempre operan dentro de la jurisdicción de algún Estado, cuya legislación deben cumplir y ante la cual deben rendir cuentas. Así visto, los Estados actúan en el plano internacional con obligaciones y posibles responsabilidades, mientras que las empresas siempre operan en el territorio de algún Estado y no en el vacío.
Entonces, una primera fragmentaciónpuede ser jurídica, porque no todos los Estados en donde operan las empresas transnacionales han ratificado los mismos tratados sobre los derechos humanos, por ejemplo. Incluso si así fuese, podría haber una aplicación asimétrica, debido a distintas razones de carácter jurídico y/o político.
Una segunda fragmentación es de las cadenas globales de valor como consecuencia de la deslocalización comercial y productiva, es decir, las cadenas de suministro de las empresas transnacionales, así también sus relaciones comerciales, son cada vez más largas, complejas, con un mayor número de eslabones y distribuidas en diversos países. Lo anterior, impone un desafío a la identificación, prevención y mitigación de los impactos negativos, ya sean reales o potenciales, a los que las empresas transnacionales podrían estar contribuyendo.
Y, una tercera fragmentación es de la propia gobernanza corporativa, ya que las empresas transnacionales, especialmente las que cotizan en la bolsa, pueden exhibir una estructura de propiedad muy atomizada, lo que impone un desafío tanto a la hora de rendir cuentas frente a esos propietarios o accionistas, como el que éstos puedan exigirla de forma coordinada.
En consecuencia, la “triple fragmentación” conlleva un desafío para la protección y respeto de los derechos humanos y la sostenibilidad en las operaciones de las empresas transnacionales. Sin embargo, las leyes o regulaciones que buscan mandatar una conducta responsable de las empresas podrían buscar reducir los efectos de la fragmentación, por ejemplo, mediante: (i) hacer aplicable la norma a las empresas en sus territorios y fuera de él, incluida sus filiales y demás entidades relacionadas, y (ii) incluir a las cadenas de suministro en el alcance de la debida diligencia.
Lo anterior evidencia que, la cuestión hoy en día no se reduce a la existencia o no de regulaciones en el propio país respecto de llevar a cabo la debida diligencia, ya que las obligaciones impuestas a través de regulaciones en otras jurisdicciones pueden transferirse a otros territorios, si aquellas normas exigen información relativa a sus filiales y/o a su cadena de valor, con lo cual, la empresa sujeta a esa legislación, requerirá antecedentes y requisitos que le permitan estar en cumplimiento con la norma vinculante.
Una manera de ver esto, es que la obligación transferida, totalmente o en parte, más allá de las fronteras jurídicas viene a dar respuesta a los riesgos que involucra el accionar de las empresas multinacionales, a la vez que alinea el comportamiento entre las matrices, filiales y relaciones comerciales.
Por lo anterior, la acción conjunta del Estado, las empresas y la sociedad civil puede impulsar la construcción colectiva de condiciones de responsabilidad corporativa, promoviendo la concientización del establecimiento de una cultura responsable al interior de las empresas, mientras la adaptación de los sistemas de gestión empresarial van integrando el enfoque de la debida diligencia, generando condiciones óptimas para el desarrollo sostenible, responsable, incluyente y ético en nuestro país y en el mundo.
Así, aunque hay muchos desafíos que enfrentar y camino por recorrer, el efecto transnacional de las regulaciones en debida diligencia es un hecho cierto que habilita la generación de condiciones al interior del país para la promoción de mejores prácticas en la actividad empresarial, rechazando la corrupción, mitigando eficazmente los riesgos y asumiendo un compromiso con el medio ambiente, la sostenibilidad y con los derechos humanos y comunidades.
