PANORAMA REGULATORIO INTERNACIONAL EN DEBIDA DILIGENCIA

El uso de las normas voluntarias existentes sobre conducta empresarial responsable ha permitido que, un número cada vez mayor de empresas, implementen procesos de debida diligencia como herramienta para identificar los riesgos tanto en sus operaciones, productos y servicios como en su cadena de valor, a la vez que se hacen más resilientes ante cambios repentinos externos.

Sin embargo, la implementación práctica de la debida diligencia impone una serie de desafíos para las empresas, por ejemplo, la falta de claridad jurídica en relación con las obligaciones de debida diligencia, la complejidad de las cadenas de valor, las presiones de los mercados, la insuficiencia de información y los costos asociados a ello.

A nivel mundial, cada vez más, las grandes empresas han ido desplegando procesos de debida diligencia, conscientes de las ventajas competitivas que les proporciona. En efecto, hay una creciente presión del mercado sobre las empresas para que actúen de manera sostenible, pues estas prácticas les ayudan a evitar los impactos negativos de sus actividades comerciales, lo que favorece su reputación frente a consumidores e inversores que son cada vez más conscientes de la importancia de ser sostenibles. Lo cierto es que estos procesos siguen basándose, en general, en normas voluntarias que no generan obligaciones y seguridad jurídica ni para las empresas ni para las víctimas, en caso de que se produzcan daños.

En ese contexto, la actuación voluntaria no parece haber dado lugar a una mejora a gran escala en todos los sectores y, en consecuencia, se ha identificado que algunas empresas y sus cadenas de valor, han sido asociadas a efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Estos efectos adversos incluyen, en particular, cuestiones de derechos humanos, como el trabajo forzoso, el trabajo infantil, condiciones inadecuadas de salud y seguridad laboral, y repercusiones medioambientales, como las emisiones de gases de efecto invernadero, la contaminación, la pérdida de biodiversidad y la degradación de los ecosistemas.

A consecuencia de ello, se observa un panorama regulatorio relativamente reciente que apunta a la obligatoriedad de la debida diligencia en algunas jurisdicciones, principalmente europeas, y en otras partes del mundo. Estos marcos jurídicos reflejan el creciente deseo de apoyar a las empresas en sus esfuerzos por actuar con la debida diligencia en sus cadenas de valor, especialmente en sus cadenas de suministro y fomentar una conducta empresarial responsable.

Por ejemplo, se espera que, antes de fines de 2023, la Unión Europea haya adoptado normas con un régimen robusto de debida diligencia obligatoria, que imponga un enfoque de prevención y mitigación de violaciones de los derechos humanos, derechos laborales y del medio ambiente; identificándose tres características esenciales: a) obligación de debida diligencia en la cadena de suministro, b) vigilancia administrativa con posibilidad de sanciones, y, en ciertos casos, c) responsabilidad civil.

Todo lo anterior, refleja un cambio de paradigma en pleno desarrollo que, conlleva paulatinamente a una modificación sistémica que transita desde un conjunto de estándares de naturaleza no vinculante a otro jurídicamente vinculante. O más bien, a un modelo de smart mix al combinar estándares voluntarios con normas obligatorias y/o regulaciones de jurisdicción nacional con instrumentos internacionales vinculantes (como podría ser el caso del instrumento jurídicamente vinculante sobre las actividades empresariales y los derechos humanos de Naciones Unidas).

En ese sentido, la transformación regulatoria significaría:

• La aclaración de la relación entre las sanciones administrativas y la posible responsabilidad civil, por el incumplimiento de las normas de hard law en debida diligencia;
• Superar las imprecisiones en la definición de las relaciones de negocio de las empresas, dentro de la cadena de valor;
• Especificar bajo qué circunstancias se podría dar acceso a la justicia por daños ocurridos en el extranjero, directa o indirectamente vinculados a actividades corporativas y en qué condiciones;
• Reconocer que nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados, que obliga a examinar detalladamente el alcance de los riesgos y los límites operativos. Aunque la debida diligencia constituye un concepto jurídico indeterminado, las normativas podrían reducir el margen de interpretación;
• La instalación de un comportamiento empresarial coherente y relativamente uniforme en distintas jurisdicciones, si es que fueran formuladas sobre la base de los instrumentos internacionalmente acordados en materia de responsabilidad corporativa, contribuyendo a la alineación y armonización regulatoria internacional;
• Una mejor identificación de parte de las empresas de las expectativas que se tienen de sus procesos de debida diligencia. Es decir, bajo qué circunstancias podrían ser calificados como razonables o suficientes y los resultados que se esperan para dicho trabajo preventivo;
• Tecnificar la debida diligencia en derechos humanos y medioambiente, con la vista puesta en generar dentro de las empresas un ecosistema preventivo favorable a la alerta temprana, con canales adecuados y mecanismos de control internos que superen las meras declaraciones de intenciones y políticas corporativas de trazo grueso;
• Que los procesos de debida diligencia pasen a formar parte de los sistemas de compliance y dejen de ser parte del portafolio de las relaciones públicas y el marketing.

Una nueva infraestructura de gobernanza podría incluir nuevas obligaciones o enfoques, como la protección a los derechos humanos, al medio ambiente, la lucha contra la corrupción, etc. De esta forma, las empresas que comercian internacionalmente lograrían integrar todas las dimensiones de la debida diligencia y, por otro lado, a los Estados les sería más factible usar este medio para regular todo tipo de actividades.